开发商未取得商品房预售许可时《商品房买卖合同》效力

一、案情简介

2020年，李某看到某开发商开发的某小区售楼宣传广告，决定购买该小区一房屋。后，李某与开发商签订了《商品房买卖合同》，合同约定：李某购买坐落于上海市某单元房屋一套；建筑面积50平方米，每平方米价格为6000元，总房款300000元；2020年底前，李某一次性付清房款；2022年3月31日前，开发商交付房屋。

2020年9月30日，李某向开发商交付了定金2万元；2020年11月25日，李某向开发商交付除定金以外的购房款，开发商为李某出具了收款收据。

直至2022年10月31日，开发商尚未按合同约定向李某交付房屋；后李某经多方了解，开发商未取得上述诉争房屋的商品房预售许可证等相关审批手续。

二、咨询问题：李某能不能取得该房屋？如果不能取得该房屋，开发商该承担什么责任？

三、律师解答

其一、商品房销售包括商品房现售和商品房预售，商品房预售为房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人。本案中，2020年签订《商品房买卖合同》，2022年3月31日前交付房屋。开发商销售房屋的行为即为商品房预售。

其二、开发商进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。这是房地产管理部门对开发企业预售商品房进行行政管理的行政行为。

本案中，开发商未取得商品房销售许可证就与李某签订了《商品房买卖合同》，并收取了该套房屋的全部价款，该行为违反了相关行政管理规定。

其三、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第2条的规定，如开发商在起诉前仍未取得商品房预售许可证明，与李某签订商品房买卖合同的行为，因违反了行政管理的规定，商品房买卖合同应认定为无效。

其四、商品房买卖合同无效，李某不能取得已经支付全部购房款的商品房。此种情况下，李某可根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，要求开发商返还购房款及利息，并要求开发商承担已付购房款一倍的赔偿责任。

四、法律依据

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明。

（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”